买卖票据与信单的法律风险比较
【概述】信单本质上是本票，并无经济和法学上的定义，包括所有借助互联网开具的“云信”“融信”等凭证。现行法律对信单的开具、转让并无禁止性规定，故不存在违法问题。因无法律规制，存在滥开、转让无效、无追索权、责任主体不确定等法律风险。应通过强化对信用主体审查，避免违约来解决。
【关键词】票据 信单 法律风险 比较研究
【问题】
1、买卖票据的禁止性法律规范和实操中的最大“痛点”？
2、票据与信单法律制度比较？
3、买卖票据与信单的法律风险比较？
4、相较票据交易信单应注意的问题？
【分析】
一、票据买卖的禁止性法律规范和实操中的最大“痛点”
买卖票据俗称“民间贴现”，在中国已有20余年的历史，经历了无罪到有罪，再到无罪的过程；行政法层面同样经历了“非法金融活动”性质到行政责任不确定的演变。自《防范和处置非法集资条例》替代1998年《非法金融机构和活动取缔办法》后，其39条“附则”中将其性质“授权适用”央行和金融监管部门规章，而《商业汇票承兑、贴现转贴现管理办法》并未将企业间买卖票据界定为行政违法，换言之，买卖票据目前并不具行政违法性；最高法民二庭《九民纪要》认为民间贴现无效，贴现为业者移送公安机关，确定了买卖票据“民事无效”和“疑似犯罪被移送”的程序性规定。
近年来，国内虽鲜有（单纯因买卖票据）以非法经营罪追究刑事责任的判例，但以该罪立案侦查、羁押、冻结账户、划扣贴现款的现象时有发生。
2022年12月《反电信网络诈骗法》实施后，公安机关认为“买卖票据”属于该法第38条规定的“为电信网络诈骗活动提供帮助”的行为，对卖票给电诈户的贴现款采取冻结、划扣的现象屡见不鲜。这种随时随地出现的冻结，对已存在了20余年的民间票据市场将产生“颠覆性”影响，导致大量票据从业者与票据彻底诀别。
而无论是法院或是公安机关，“划拨贴现款”的唯一原因就是“买卖票据违法”。目前，背书给电诈户导致资金被冻结或划拨，已成了民间贴现模式的最大“痛点”。
二、商业汇票和信单法律制度比较
商业汇票不能买卖的根源是《票据法》第10条，要求票据的签发、转让和取得必须有真实贸易关系和债权债务关系。本质是对票据“无因性”的否定。而最早认为买卖票据涉嫌犯罪的是公安部经侦总局《关于对李某、赵某经营银行承兑汇票贴现业务定性问题的批复》，认为“可以认定为刑法修正案（七）第五条的“非法从事资金支付结算业务”；2013年10月9日，最高检法律政策研究室作出《关于买卖银行承兑汇票行为如何适用法律问题的的答复意见》（高检研函字【2013】第58号），认为“对于单纯买卖银行承兑汇票的行为不宜以非法经营罪追究刑事责任”；2014年7月15日，最高法作出（2013）刑核字第52号《刑事裁定书》认为：“买卖承兑汇票的行为不属于资金支付支付结算业务，亦不宜认定为其他严重扰乱市场秩序的非法经营活动，依法不构成非法经营罪。”因许多基层法院不了解最高检、法此类规定，或认为《批复》和判例不具有普遍约束力，2023年，银川金凤区法院仍作出（买卖票据）构成非法经营罪的刑事判决。
而买卖“信单”，我国并无禁止性或买卖无效的法律规定。财政部、国务院国资委、银保监会、证监会发布《关于严格执行企业会计准则切实做好企业2021年年报工作的通知》财会〔2021〕32号（以下简称《通知》）第10条规定：“企业因销售商品、提供服务等取得的、不属于《中华人民共和国票据法》规范的票据，“云信”“融信”等数字化应收账款债权凭证，不应当在“应收票据”项目中列示。企业管理“云信”“融信”等的业务模式以收取合同现金流量为目标的，应当在“应收账款”项目中列示；既以收取合同现金流量为目标又以出售为目标的，应当在“应收款项融资”项目中列示。企业转让“云信”“融信”等时，应当根据《企业会计准则第23号——金融资产转移》（财会〔2017〕8号）判断是否符合终止确认的条件并进行相应的会计处理。”被认为是以“规章”形式界定信单的唯一合法依据。
针对信单平台的无序扩张、无法律规制、不断出现信单违约等现象，学界要求规范（甚至取缔）信单的呼声越来越高，票据法修改（对各金融机构）征求意见指导内容中，已出现了以“商业本票”替代“信单”的议案。
司法实践中，目前尚没有“买卖信单”涉嫌犯罪、行政违法或民事无效的判例。
三、买卖票据与信单的法律风险比较
“风险”在经济学和法学上有不同内涵。经济学中的风险是指结果的“不确定”性；而法学的风险指的是“不利后果的承担界限”。“买卖票据（信单）”是一种融资行为，本质是票据（信单）质押（或转让）借款，属于金融学的范畴，从法律经济学角度界定，风险指法律责任的“不确定性和危险的可能承担”。
而法律风险，包括买卖票据或信单可能承担的相关刑事、行政或民事责任。
1、信单的比较优势
笔者认为，买卖票据在现有我国现有法律秩序下，并不构成非法经营罪。
相关非法经营罪的司法解释有22个，《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发［2011］155号）规定：“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”而现行司法解释中并无明确“买卖票据”属于非法经营。
关于行政责任。有争议的是《防范和处置非法集资条例》第39条（附则）规定：“未经依法许可或者违反国家金融管理规定，擅自从事发放贷款、支付结算、票据贴现等金融业务活动的，由国务院金融管理部门或者地方金融管理部门按照监督管理职责分工进行处置。”认为“民间贴现”是一种行政违法行为。但规定在“附则”中的属于“授权性”法律规范，并无具体的权利义务。而金融监管部门关于“票据贴现”的规章并没有对“民间贴现”具体规范，也就谈不上行政违法；
关于民事违法。《九民纪要》“贴现为业涉嫌犯罪”仅是最高法民二庭就“先刑后民”的程序性规定，不属于“实体法律规范”，因此，在现行法律制度下，仅是“会议纪要”认为其属于“民事无效”行为。
由于各地法院对相关法律规范在理解上存在偏差，认为“民间贴现违法”，并据此可以任意“冻结”“划扣”贴现款，已导致民间贴现参与者人心惶惶、市场岌岌可危。
首先，相较于票据，买卖信单由于不存在“非法经营”“行政违法”和“民事无效”问题，自然不存在“冻结”“划拨”等资金风险。
信单转让的原理的“核心企业之应收账款相互抵消”，需要支付对价，而且信单的参与方应当在“特定的供应链闭环中”。电诈户或洗钱户公司很容易接入票据系统直接购买；而信单的参与方必须接入核心企业或第三方信单平台，才能够接受或买卖信单;信单转让、退单并非直接背书或追索，而是在核心企业同意的情况下，由平台“开新单并收回旧单”。因此，买卖票据中司法冻结、划扣可能成为常态，而信单市场基本不存在此类现象。
其次，买卖信单合法、违约率较低。按照财会〔2021〕32号《通知》，用于支付货款为目的，记账为“应收账款”；用于出卖为目的（买卖信单）的，记账为“应收账款融资”。换言之，现有法律制度下，买卖信单（取得现金）是完全合法的。同时，相较于商业承兑，信单的信用主体是“核心企业”，违约率相对较低，较为规范的信单平台一旦发现核心企业存在预期违约，就会“冻结”“限制”信单的流转，客观上也降低了信单的违约率。
再次，相较于商业汇票中的上市公司、城投商票，具有价格优势。由于理论上信单在“供应链内”转让，受让人较少，流动性差导致（贴现）价格相对较高。
2、信单的比较劣势
首先是权利性质不确定，违约后存在无法救济的风险。
我国是成文法国家，采取“权利法定”原则，法官不能创制法律。而目前信单的权利属性（证券、债券、票据或债权凭证）均无法律界定，尤其是信单借助于电子平台开具和流转，数据也存储（保管）于信单平台，权利义务主体、客体和内容均具有不确定性。一旦发生违约，即不能依据《票据法》《证券法》《信托法》等调整有价证券的特别法，也不能完全依据调整“债权转让”关系的《民法典》。因无法律依据，一旦违约，能否实现权利存在不确定性。持有人无法依据现行法律规定“明确判断”必然产生的法律后果。
其次是信单的开具、流转、追偿、信息披露和违约赔偿没有法律规制。
由于没有法律规制，信单的开具并无“应收账款真实存在”的要求，有“抵账”“还款”“借款”，也有单纯为了“融资”，“虚构应收账款”也无任何法律责任；信单的“流转”不存在票据的“背书转让”制度，而是依据民法的“债权转让”（合同主体变更）方式进行。基本原理是将原来的“三方债权转让协议”收回，再签发一个新的“三方协议”。因其转让和追偿完全依据民法的债权转让原理，没有“背书”“提示付款”“拒付”“追索权”制度，信单违约后，本质上只能向开立人（债务人）主张权利，原因是转让方因已退出合同，不应当再承担责任；同样，也无法律规制信单“平台”，没有票据交易所的“违约披露义务”，也没有证券“保荐人”“承销人”信息虚假披露的赔偿责任。
最后，持有人的违约赔偿主张并无明确的请求权基础
信单拒付后，持有人即不能依据《票据法》行使付款请求权（大部分平台无需“提示付款”），无“拒付”也就没有“追索权”；也不能依据《证券法》追究发行人（开立人）虚构财务数据、保荐人（中介）及平台（承销人）虚假信息披露的法律责任，只能依据民法的合同转让或债权转让原理起诉开立人。更为严重的是，许多信单平台特别备注了该信单“并非权利凭证”，仅为会计处理时“记账凭证”之用，若严格坚持有价证券的“形式至上”“文义主义”原则，法官若无“追求实体正义”的理念，依法追究开立人（承诺付款人）法律责任都存在不确定性。
四、信单交易中应当注意的问题
1、关注信单“核心企业”的信用现状
信单本质上属于核心企业“信用凭证”，由供应链中的核心企业认证（才能开具），借助于第三方平台开具的信单，平台自身并不承担付款、担保、信息真实披露、违约追偿等承销人、做市商应承担的法定义务。所以，受让时首先应查询开立人（承诺付款人）的信用等级、预期违约和诉讼情况（可通过企查查、票交所和人民法院网站等平台查询），同时，可以参照民间各票据、信单“核户群”中的违约信息。
2、查询信单的流动性和银行授信情况
相较于票据，信单的流动性是较差的。这和信单的原理和受让主体有关，首先，信单本质上是围绕某核心企业的债权债务形成的一个“小圈子”，上下游供应商可以用债权相互之间“抵账”；而商业汇票是在上海票交所注册的，不受“圈子”的影响，可任意转让给全国任何一家企业。显然，受“圈子”和“转让需核心企业同意”的限制，不可能大范围流动，受让人也相对有限。这种限制具有两面性，同时也“阻拦”了电诈户和洗钱户进入“圈子”，导致资金的冻结和划拨；
其次，应当查询该信单是否有银行授信，能够贴现入行并及时变现。如果不能变现，知否有人愿意接受其“抵消”自己的应付账款；最后，如果以“理财”方式买入持有到期，一定要查询该核心企业（承诺付款人）的公开财务会计报表和历史违约记录，确保信单到期能够顺利拿到现金。
【结论】买卖信单不存在违法（被冻结、划拨）问题，但因法律制度缺失，一旦违约，存在信单责任主体不明确，赔偿请求无法律依据等问题。应通过加强对核心企业信用情况查询等方式，控制信单到期可能违约的风险。
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尾注：
1、金堂县人民法院（2023）川0121刑初309号《刑事判决书》判令将贴现款直接发还（隔手）的电信诈骗受害人谢某；运城市公安局盐湖分局作出（运盐公刑返通字【2024】54号《电信网络新型犯罪冻结资金协助返还通知书》），从山西省农村商业银行直接划拨（第五手）贴现款给受害人。
2、银川市金凤区人民法院（2021）宁0106刑初257号《刑事判决书》。
3、中企云链对于违约核心企业开立的信单，会在信单上记载“限制流转”“冻结”字样。
