保理、典当票据为业的法律问题探讨
【概述】保理、典当公司以商业汇票为业，多数情况下能规避非法经营罪，但在民事法律层面，存在“名为保理（典当）实为贴现”而无效的风险。应采取“附票保理”和不超过法定债权凭证典当规模等方式，合规经营。
【关键词】保理 典当 票据为业 合规界限
【问题】
1、保理、典当票据是否构成非法经营罪？
2、保理、典当票据能否取得票据权利？
3、如何保理、典当票据才符合法律规定?
【分析】
一、保理、典当票据是否构成非法经营罪？
1、票据保理是否构成非法经营罪
《民法典》761条规定：“保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。”明确了保理的概念和范畴，是为“应收账款”融资、管理、催收、付款担保等服务。
在我国，商业汇票为应收账款的“证券化”，能否认为买卖汇票就等于买卖应收账款？
“保理”的相关法律规范，除了法律，还有相关国际条约和部门规章，国际条约包括国际保理商联合会《国际保理业务通用规则》、国际统一私法协会《国际保理公约》、联合国《国际贸易中应收款转让公约》；部门规章包括2014银监会《商业银行保理业务管理暂行办法》；2015年商务部《商业保理企业管理办法(试行)》(征求意见稿)；规范性法律文件包括2012年商务部《关于商业保理试点有关工作的通知》(商资函[2012]419号)、商务部《关于商业保理试点实施方案的复函》(商资函[2012]919号)、2013年商务部办公厅《关于做好商业保理行业管理工作的通知》(商办秩函(2013) 718号)等。除此之外，还有各直辖市、省主管部门发布的相关保理业务的通知、文件。
我国于1993年加入国际保理联合会（简称“FCI”），成为FCI的正式成员，接受《国际保理业务通用规则》《国际保理公约》等国际条约的规制。按照《国际保理业务通用规则》第三条规定：“本规则所涵盖的帐款应限于与出口保理商签有协议的供应商以信用方式向债务人销售货物或提供服务所产生的应收帐款。该债务人所在国应有进口保理商提供保理服务。以信用证(不包括备用信用证)、凭单付现或任何种类的现金交易为基础的销售除外。”在英美法系，并没有票据和信用证的严格划分，但汇票买卖显然属于“凭单付现”交易，一般认为，应当排除在保理标的之外。
最高法（2015）民二终字第134号民事判决认为：“中信保理公司持背书连续的案涉汇票、汇票到期被拒绝付款的证据，同时以其与卖方签订的《保理合同》及相应对账单、银行单据及汇总表等证据，证明其是基于与卖方之间的保理业务关系，从卖方背书受让了案涉6张商业承兑汇票，并要求国中医药公司支付案涉汇票金额和汇票金额自到期日起至实际清偿日止的利息，符合票据法的规定，应当予以支持。”
2019年10月18日《中国银保监会办公厅关于加强商业保理企业监督管理的通知》（四）规定：“商业保理企业不得有以下行为或经营以下业务：…6、基于不合法基础交易合同、寄售合同、权属不清的应收账款、因票据或其他有价证券而产生的付款请求权等开展保理融资业务；”否定单纯的“票据保理”（俗称“光票保理”）。
但无论是国际条约、最高法判例或是银保监会办公厅的规范性法律文件，“光票保理”也不是非法经营罪22个司法解释列举的行为，不属违反“国家规定”的犯罪行为。根据《刑法》第9条规定，刑法所称“国家规定”是指全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，而保理票据获利的“违法性”目前并没有法律或行政法规的禁止性规范。
笔者查询了国内几大搜索引擎，没有搜索到保理公司因贴现为业按照非法经营罪追究刑事责任的案例。
2、典当票据为业能否构成非法经营罪？
票据典当的本质是权利凭证质押借款，我国关于权利质押规定在物权法篇中。《民法典》140条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、本票、支票；”
我国没有规范典当的单行法律，现行有效的是商务部、公安部2005年《典当管理办法》（部门规章），其第二十五条规定：“经批准，典当行可以经营下列业务：…（二）财产权利质押典当业务；”第二十八条规定：“典当行不得有下列行为：（一）从商业银行以外的单位和个人借款；”第四十四条规定：“…（二）典当行对同一法人或者自然人的典当余额不得超过注册资本的25％；…（五）典当行财产权利质押典当余额不得超过注册资本的50%。”
综上我们看出：（1）典当行可以典当票据，但原理是权利质押借款；（2）不得向银行以外的单位和个人借款，此类业务中，必须表达为“典当合同”（当票）而不允许是“票据质押借款”；（3）对同申请典当人的金额不得超过注册资金的25%，总的票据质押借款金额不能超过注册资金的50%。
这些“限制性”规定，制约了以典当行从事票据业务的规模，相较于保理，典当票据为业存在更大的法律风险。
2010年11月10日，河南省濮阳市华龙区人民法院作出（2010）华区刑初字第291号《刑事判决书》，对被告单位范县银某典当有限公司和李某文，因利用典当行收取银行承兑汇票，贴现16.346921亿元的行为作出有罪判决。判处该典当行罚金500万元；判处被告人李某文犯非法经营罪，有期徒刑两年半，缓刑四年，并处罚金120万元。
该判决虽发生在2013年最高检58号《关于买卖银行承兑汇票性质问题的答复》之前，且“典当票据为业”同样不是最该法关于非法经营罪司法解释列举的行为，违反《典当管理办法》也仅是（违反部门规章）的行政违法行为，不构成犯罪。但该判决开创了典当行贴现票据为业以非法经营罪追究刑事责任的先河，应当引起以典当行从事票据买卖（模式）单位的高度关注。
二、保理、典当能否取得票据权利
保理或典当都不能直接（通过转让背书）取得票据权利，而是通过行使质权方式取得票据权利。其中保理取得票据权利的原理是，保理取得的应收账款到期不能实现，同时质押背书了商业汇票，直接实现了票据上的质权；而典当票据虽然不需要其他债权，原理也是票据质押借款，以典当合同（当票）约定取得了票据上的权利。
按《票据法》第35条规定，“汇票可以设定质押，质押时应当以背书记载质押字样。被背书人依法实现其质权时可以行使票据权利。”《民法典》第442条规定：“汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单的兑付日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出资人协商将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。”
这里又分为两种情况：一是主债权（被担保债权，包括应收账款上的付款日期和当票上记载的“当期”）未到期，而票据先到期，保理、典当公司可自己提示付款，协商用票据款偿还主债权债务（多退少补）；二是主债权先到期，保理、典当公司应当先主张主债权（原因债权），当主债权人无力偿还或明确表示不偿还的情况下，票据到期日仍然没有赎回票据，保理、典当行才能行使票据权利。
如果保理、典当票据的交易结构设计不符合上述法律规定，直接背书转让票据，可能涉嫌“名为保理、典当，实为贴现”的情况，法院一般不认可持票人的票据权利。
三、如何保理、典当票据才合法
首先是保理票据应当有应收账款存在，即所谓的“附票保理”。光票保理存在贴现的风险，而应收账款融资的问题又涉及是否在人民银行征信中心动产融资统一信息公示系统（中登网）登记以及重复（虚假）转让问题。
应收账款属于债权的一种，按《民法典》545条规定，债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人。但是有下列情形之一的例外：（一）根据债权性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。第546条规定，债权人转让债权未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。
显然，应收账款保理，并非必须要在“中登网”上登记才发生转让的效力。在中登网上登记，只是为了解决应收账款重复转让时（以登记的转让为准），以对抗其他善意的第三人问题，维护应收账款融资秩序。
实践中，可能存在同一应收账款重复、虚假转让等问题，如果在票据保理业务中，套用他人已经登记转让过的应收账款，“套用”虚假交易背景，可能会被法院认定为票据贴现。
其次是典当票据时，必须有“当票”和对“出当人”（前手背书人）真实的交易流水；当期先于票据到期时，应当对出当人有过“催收”，在出当人无力赎回或明确表示拒绝赎回，符合绝当条件（质押典当期限或者续当期限届满后，当户应当在5日内赎当或者续当，逾期不赎当也不续当的，视为绝当）时，才能行使票据权利；价格应当符合《典当办法》的规定（质押典当时，月综合费率不得超过当金的45‰）；利息不得先行扣除；在金额超过3万元时，可以按《担保法》有关规定处理，也可以双方事先约定绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖；当地无拍卖行的，应当在公证部门监督下公开拍卖。
实践中，经常存在用自己的关联公司背书进入典当行（关联交易）、转让背书（而不是质押背书）、没有当票、没有银行打款流水、没有到期对出当人催收、任意制定价格、当期时间过短（不足5天）、先行扣除利息等违规行为，人为造成了原因关系瑕疵，往往被法院认定为“名为典当，视为贴现”，无法有效行使追索权。
【结论】以保理、典当公司从事商业汇票业务，极少有被以非法经营罪追究刑事责任的判例；票据保理应采取质押背书并同时具有真实的应收账款（附票保理）；典当票据应当具有当票、银行流水且符合权利凭证典当的限制性规定，否则可能会被认定为“名为保理、典当，实为贴现”而不享有票据权利。
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尾注：北大法宝2024年6月30日界面。
